翟东 2023年7月7日

诈骗类犯罪作为一种财产型犯罪，犯罪数额的认定直接影响犯罪的构成与否以及量刑轻重。司法实践中，行为人实施诈骗行为、取得公私财物后，在案发前主动或被动归还被害人，或是通过向被害人交付一定钱款、物品为诱饵实施诈骗的情形，其犯罪数额如何认定，一直存在争议。

一、案发前已经归还的数额不计入犯罪数额是一贯的立法精神

最早关于该问题的法律文件为最高人民法院研究室对河南省高级人民法院请示所作的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》(1991年4月23日）中指出，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。但是，应当注意的是以上规定为《答服》，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，并不当然的适用于所有的诈骗案件。

1996年12月16日的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（2013年1月4日被废止）第九条规定：“对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”该司法解释明确了应当扣除案发前已经归还的数额，但是该司法解释在2013年1月18日失效，其被废止的理由为：“依据已被修改，刑法及相关司法解释已有明确规定”，该司法解释的依据为《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。此处的《刑法》是1997年刑法，后者并无认定诈骗数额的具体的规定。

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日生效）关于“金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算”明确规定：金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”该纪要虽参照的1996年的司法解释已失效，但该《纪要》目前仍有效。

2010年12月13日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2018年11月9日最高人民检察院侦查监督厅颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》等对相应诈骗类案件的规定中均规定“以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。

司法实践中对上述问题的判决口径不一，原因在于1996年最高法的司法解释失效后，现行法律、司法解释等规定中没有明确的规定，原规定均已失效或不具有普遍的法律效力，现有相关的司法解释承继了原司法解释确定的实际损失的原则，但在司法实践中是否能够扣除仍存在不确定性。

同时，由于案发前归还的数额扣除实际上不符合诈骗罪犯罪构成的认定，对于“案发前”的时间节点并不与诈骗罪既遂的时间点同一，如果此时诈骗行为已经既遂，从犯罪构成来说，如果行为人的行为已经具备刑法规定的全部构成要件，其犯罪数额已经产生，犯罪既遂状态或犯罪数额不可能由于退还而退回为犯罪未完成形态，诈骗既遂之后的退还行为、追赃行为都不影响犯罪的成立，而只能作为从宽的情节。因此，对于案发前已经归还的数额是否应当认定为诈骗数额核心问题应当回归“非法占有目的”的认定，如果有证据证明行为人对该归还该部分财物没有或无法准确认定其具有非法占有故意的，即取得财物时即有归还意图的可能，而又在案发前实际归还的，则归还的数额不应当计入诈骗犯罪数额。

二、通过向被害人交付一定钱、物实施诈骗的，应当扣除

通过向被害人交付一定钱、物实施诈骗所向被害人交付的钱、物经常被办案单位认定为犯罪成本，并据此认为不应当扣除。犯罪成本是指行为人为了顺利实施犯罪、实现犯罪所付出的代价，在大多数情况下，其所付出是为了实现犯罪的不法目的，不受法律保护和承认，一般不应扣除或计算其非法获利所考虑。

对于行为人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。

但是，在特殊情况下，关于犯罪成本对于诈骗数额的认定需要区分支付对象是否是被害人，在支付对象是被害人、行为人为实施诈骗犯罪向被害人反向交付财产的场景下，能够影响被害人财产损失、进而影响诈骗类犯罪数额认定。

对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

对于部分案件中存在向被害人交付的实际物品，则需要判断特定物品的真实价值，如果是可以固定地充当交易媒介、衡量商品价值，具有一般等价物属性，或是可以有效证明其价值属性和价格的，由于其具有明确的价值外观以及可以有效弥补被害人所受财产损失，该物品的交付有助于恢复被侵害的法益，相应该犯罪成本所对应的财产价值应从诈骗类犯罪的数额中扣除。对于不具有一般等价物属性、对于物品的价值大小存在争议，或虽有客观价值但是对于被害人而言毫无意义、完全不具有利用可能性的物品，不能机械的比较被害人丧失和取得财物的客观价值，不考虑利用可能性，因此，不能将其从犯罪数额中扣除。