认罪认罚从宽制度的理念与实践二

作者简介：

杜云隆，郑州大学诉讼法学硕士，金博大律师事务所至简道刑事辩护团队成员，刑事辩护与合规实务研究会常务理事，商事犯罪与企业合规研究中心研究员。

说明：本文根据金博大律师事务所周末刑辩茶座主讲人杜云隆发言稿整理而成，本期承接上篇对实践部分讲述内容进行整理，理论部分内容已于上期公众号文章发布。

摘要：认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼法新确立的一项重要制度，在优化司法资源配置与贯彻落实我国宽严相济刑事政策方面发挥着重要的作用。2019年10月24日，两高三部联合发布的《关于适用认罪认罚制度的指导意见》中明确了认罪认罚从宽制度在司法实践适用过程中的具体操作细节，赋予了认罪认罚从宽制度新的内涵，从而进一步推进了制度的发展和完善。面对新形势下认罪认罚从宽制度的发展，在把握制度相关理论内容的基础上，结合立法和实践中存在的相关问题对制度进行分析就显得尤为必要。

关键词：认罪认罚从宽制度；认罪协商；权利保障；辩护人；上诉权。

引言

随着社会结构的调整变迁和全球性风险社会的到来，我国也开始进入社会发展转型的关键时期，各类复杂化的风险汇聚引发了公众对于公共安全的忧虑。有学者指出，为应对社会转型风险，目前我国刑事处罚的端口正在不断前移，刑事法律干预调控社会秩序生活的范围正在急剧扩张，由此而造成全国范围内刑事案件数量持续增长。

为实现社会转型时期的平稳过渡、应对特殊情形下刑事案件激增的刑事司法实践困境，党在十八届四中全会中《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，全国人大常委会也审议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展 刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。随后“两高三部”发布《在部分地区开展形式案件认罪认罚从宽试点工作的办法》，认罪认罚从宽制度试点开始在18个地区启动。2018年10月26日，经过实践和理论检验和完善的认罪认罚从宽制度被正式写入《刑事诉讼法》中。2019年10月24日，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），丰富和完善了制度在实务中的明确性和可操作性，更加推动了认罪认罚从宽制度在司法实践中的深入适用。

对于以提升诉讼效率为导向的“完善认罪认罚从宽制度”数次改革而言，如何站在被追诉人这一极易被忽略的立场下思考制度运行中的权利保障问题，也是保证认罪认罚从宽制度本身正当性的关键性因素。而作为这项关键性因素中的核心则在于，被追诉人在选择适用认罪认罚从宽制度中自身合法权利能否得到保障以及能否获得律师的有效法律帮助，这直接关系到被追诉人认罪认罚自愿性、程序选择自主性以及承受刑罚公正性的保障。因此本文主要立足于当前全面铺开认罪认罚从宽制度的司法大背景，结合刚刚出台的《指导意见》中的相关规定，着眼于被追诉人及辩护人的权利保障角度，对认罪认罚从宽制度的理念和实践进行分析和探讨。

一、新形势下认罪认罚从宽制度的问题分析 

《指导意见》的出台对认罪认罚从宽制度的具体适用给出了详尽的操作指导，但从被追诉人及辩护律师的权利保障角度来看，仍然存在一些不合理的地方亟待解决和完善。

（一）辩护律师有效作用无法发挥

控辩双方平等对抗是现代法治国家刑事诉讼程序中的基础理念和基本精神，在认罪认罚从宽制度中也不应例外。从现实层面看，刑事被追诉人大多文化水平较低，且缺乏对法律专业知识的了解和诉讼经验的掌握，在选择适用认罪认罚从宽制度时无法准确把握选择的利弊；从程序层面看，作为被追诉人而言，在与司法机关追究其刑事责任时天然的就处于劣势地位，在选择适用认罪认罚从宽制度为自己争取从轻处罚的过程中也毫无优势可言。正如美国学者所指出的，虽然被追诉人名义上享有认罪或不认罪的绝对权利，但是他们经常会发现，在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何法律意义上的权利保护。在此种情形下，辩护律师在认罪认罚从宽制度中的有效参与对于保持控辩双方平等地位有着至关重要的作用。然而在认罪认罚从宽制度适用的司法实践中，仍在存在辩护律师辩护权无法得到切实有效保障的情形。

1、签署具结书时未让辩护律师在场

《指导意见》中第31条明确规定了，“签署具结书。犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。犯罪嫌疑人被羁押的，看守所应当为签署具结书提供场所。具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议、程序适用等内容，由犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师签名。”本条文设置的目的在于，让具有专门法律知识的律师帮助被追诉人在了解司法机关指控事实和罪名的基础上，理解认罪认罚从宽制度的性质，明确认罪认罚后的法律后果，保证被追诉人在对认罪认罚从宽制度具有充分理解下，真实自愿选择适用认罪认罚从宽制度。

这个条文本身的出发点是好的，但是在法条表述中，“应当在辩护人或者值班律师在场”中规定了被追诉人签署认罪认罚具结书时应由值班律师或辩护律师在场，法条表述中用的是“或”字，这就在司法实践操作中引发了问题。在被追诉人已经委托有专门辩护律师的情况下，为了提升办案效率，促使被追诉人快速签署认罪认罚具结书，公检法机关有时会采取在与被追诉人进行认罪认罚协商时故意不通知辩护人而选择让值班律师在场的方式签署具结书。不可否认的是，值班律师也具有为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询等法律帮助的职责和作用，在签署具结书时在场也可以在一定程度上保障被追诉人是真实自愿选择认罪认罚从宽程序，也符合《指导意见》第31条中的规定，但是相比已经委托的辩护律师而言，值班律师的服务对象是面向不特定有法律需求的群体，对于案件的整体把握和细节了解一般没有辩护律师了解的全面，也不可能对所有案件一一进行细致的阅卷，对公诉机关的指控情况无法熟悉，因此所能给被追诉人所提供的帮助是十分有限的。在被追诉人已有辩护律师的情形下而选用值班律师在场签署认罪认罚具结书，在从一定程度上侵害了被追诉人和辩护人的权利，无法保证被追诉人是真实自愿认罪认罚，容易产生司法错案。

2、值班律师制度效用的异化

《指导意见》第四章用重墨对值班律师参与认罪认罚从宽制度做出了详尽的规定和部署，加之《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》的出台，值班律师、法援律师正越来越多的参与到认罪认罚从宽制度中。但是司法实践中存在的问题是部分司法机关为了规避犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人给自身工作带来不必要的影响，为开展后续工作减少阻力而主动劝解犯罪嫌疑人、被告人选择值班律师或者法律援助律师来参与认罪认罚从宽制度。在选取值班律师或法律援助律师以后，这些势单力孤且已被采取强制措施的犯罪嫌疑人和被告人，面对从先天上就具有明显优势的司法机关，通常会出现办案机关利用不了解案情、无法得到及时有效的律师帮助的情况，对其进行威胁、引诱和欺骗，从而迫使被告人接受某一未必公平的量刑方案。例如前段时间轰动一时的“劳荣枝案”，在犯罪嫌疑人劳荣枝被抓获后，南昌市公安局发布情况通报称“劳荣枝分别以口头和书面形式向公安机关提出，拒绝亲属与南昌警方接触，拒绝家人为其聘请律师，同时向政府申请法律援助。”这样的通告内容不得不让人怀疑是否存在上述办案机关为了方便而倾向性的选择值班律师或者法律援助律师而规避辩护律师参与的情况。

3、在认罪认罚量刑协商中辩护律师发挥作用有限

《指导意见》第33条第一款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”在新的规定中明确了被追诉人、公检法机关都有认罪认罚从宽制度程序的选择权，但纵观认罪认罚量刑协商的过程，检察院在其中往往是处于绝对强势地位。首先，在理念上，被追诉人认罪认罚等同于“认罪”和“坦白”，其理念来源于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，被追诉人处于天然的不利地位中。其次，在程序的启动上，进行量刑协商的前提是被追诉人进行书面认罪，并申请认罪认罚程序。最后，在刑期的确定上，一般是由检察机关提出一个量刑建议，如果被追诉人可以接受则认罪认罚达成，但如果不接受则达不成认罪认罚，辩护律师可以协商的余地很小。

究其原因，则在于辩护律师在认罪认罚从宽制度的量刑协商中缺乏。美国辩诉交易制度之所以发达，是因为美国的公诉存在很大的失败率，如果被告人不认罪，为了保障其获得公正审判的诉讼权利就必须采取陪审团审判，而陪审团审判的结果对于控辩双方都是不确定的，充满变数。所以为了能够换取被告人的有罪答辩，使案件绕过大陪审团的程序从而避免公诉失败的风险，检察官就需要和律师进行实质有效的协商，从而确保自身利益的最大化。而在我国认罪认罚从宽制度的量刑协商中，辩护律师所拥有的量刑协商优势基础在于在保证被追诉人合法权利不受侵害的前提下尽可能促成被追诉人与司法机关达成认罪认罚，为司法机关减轻办案压力，提升其诉讼效率，从而换取检察机关一个相对较轻的量刑建议，在本质上属于一种“求刑权”，但这些因素对检察机关的量刑参考影响极其有限。反观检察机关所拥有的量刑协商的优势基础在于直接决定被追诉人的量刑幅度，这关乎被追诉方的核心利益。由此可见，辩护律师在代表被追诉人与检察机关进行认罪认罚量刑协商时基本不存在任何优势，在这个过程中，辩护人与被追诉人拥有与检察机关平等对话协商的余地很小，只能是单方面的向检察机关请求宽大处理。

（二）被追诉人上诉权不能保障

《刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。按照规定，对于真实自愿选择适用认罪认罚从宽制度的被追诉人，法院一般都会从轻从宽判处刑罚，但是实践中存在的争议问题是，被追诉人选择认罪认罚且取得从宽的判罚后，是否还享有可以提出上诉的权利。

持否定观点的学者们认为：依据《刑事诉讼法》第一百九十条第二款的规定，法院已经在庭审上审查过被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性，而被告人在当庭又明确表示自愿如实供述罪刑，承认检察机关指控的罪刑，也表示愿意接受处罚，最后在判决中得到了从宽的处理。由此被告人就不得再行使上诉权，否则就是利用刑事诉讼程序制度进行刑罚规避，同时又违反了诉讼诚信原则。持肯定观点的学者们则认为：我国实行两审终审制，提出上诉是被告人依法享有的法定诉讼权利，在没有法律明确规定的情况，即使可能发生司法资源浪费和司法成本增加的情形，也不能剥夺被告人的上诉权。另外，诉讼诚信原则的行使需要服从于公正裁判的目标，从表面上看，被追诉人选择适用认罪认罚从宽程序一般是出于真实自愿，审理此类案件可能发生判决事实认定和法律适用错误情形的概率不大，但也不能够完全排除被追诉人在一审程序中非基于自愿或者一审判决中确实存在事实认定、法律适用、量刑不当等错误，因此赋予被追诉人即使在获得从宽的判决后依然享有上诉权这一救济权利，可以避免上述错误的发生，从而确保司法公正和司法效率双目标的均衡实现。

对此问题笔者也是持肯定观点，即在未有法律明令禁止的情形下，被追诉人具有天然的不受限制的上诉权，而最新出台的《指导意见》中也并未明确对此权利进行限制也证明了这一点。但是该上诉权在实践中的行使依然存在着阻碍。

1、上诉权被变相限制

在2018年9月，广州市天河区一被追诉人因贩卖毒品在获得认罪认罚从宽判处九个月后反悔上诉，被检察机关提起抗诉，二审法院最终改判一年三个月；2018年12月，广东省钦州市一被追诉人因强奸在获得认罪认罚从轻判处有期徒刑两年后以量刑过重提起上诉，被检察机关提起抗诉，二审法院最终改判两年六个月。

在司法实践中这类案件有很多，即被追诉人认罪认罚获取从宽判决结果后，只要提起上诉，检察院就认为被追诉人是以认罪认罚形式换取法院判处较轻刑罚，而后又利用“上诉不加刑”原则再次提起上诉已达到进一步减轻刑罚的机会，属于认罪认罚动机不纯，就会直接启动抗诉程序以此认定被追诉人不认罚，使得被追诉人不再受“上诉不加刑”原则的保护，从而增加被追诉人的刑罚。

从理论层面上看，只要被追诉人选择上诉，检察机关就会立即抗诉、二审改判加重，这种上诉后果对于被追诉人具有极大的震慑性，为了获取相对较轻的裁判刑罚就不敢再选择上诉，而这在一定程度上等于变相的限制了被追诉人的上诉权。

从法律层面上看，检察机关的抗诉也缺乏法定的理由。《刑事诉讼法》第228条规定了检察机关只有在原判决、裁定确有错误时才可以提出抗诉，而原判决、裁定存在错误则是以原审的事实、证据、法律依据为判断标准。而在认罪认罚从宽案件中，法院一般是根据被告人犯罪事实、认罪认罚具结书及检察机关量刑建议等进行裁判的，在当时审判时一般不存在错误，检察机关不能仅仅以被追诉人可能存在利用刑事诉讼程序减轻刑事处罚为理由对每一个上诉情形都进行抗诉，这是缺乏法律依据的。

2、上诉不加刑原则被突破

对于适用速裁程序审理的案件，《指导意见》中第45条第一款规定，“发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。”根据《指导意见》规定，被追诉人认罪认罚后一般会在一审速裁程序的裁判中得到从宽的判罚结果，但若被追诉人以一审事实证据存在问题为由提起上诉，按照45条第一款的规定，就需要直接按照普通程序发回重审，且不能再按照认罪认罚案件从宽处罚，也就是说发回重审后采用普通程序审理后得出的判决刑罚，有很大概率会重于原判刑罚，但由此就可能出现突破“上诉不加刑”原则的问题。

《刑事诉讼法》第237条第一款规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”第二款规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”从此条文中可以看出，对于仅有被告人上诉、检察机关未抗诉的案件，想要加重被告人刑罚的唯一条件就是要有“新的犯罪事实，检察院补充起诉的”。结合认罪认罚从宽制度而言，针对认罪认罚从宽采用速裁程序一审后仅有被追诉人以事实证据问题为由提起上诉、而检察院未抗诉的的情形中，被告人仅是不再对犯罪事实进行认罪认罚，并非是犯罪，不存在法定的“新的犯罪事实”，不应因此而加重被告人刑罚。由此可见，新出台《指导意见》条第一款之规定与现行《刑事诉讼法》存在冲突，需要予以调整和完善。

二、 应对性的完善建议 

认罪认罚从宽制度的发展和完善是涉及刑事实体法与刑事程序法的一项重大改革任务，其发展与改革已经三年有余，从最初的试点到如今的全面铺开，近日发布的《指导意见》更是为制度的进一步发展和完善提供了新的思路和契机，该制度的适用正在不断的趋于健全和完善。综合本文中所提出的问题，笔者建议可以从以下角度入手进行相应完善：

（一）保障辩护人辩护权的有效行使

认罪认罚从宽制度在一定程度上也是一种控辩协商制度，就是司法机关与被追诉人一方就检察机关提出何种量刑建议所进行的协商、沟通过程，而此过程中，辩护律师往往代表被追诉人与检察机关进行协商沟通。此外，在此过程中包含着一定的讨价还价的博弈和交易成分，因此需要在最低限度内保持双方地位的平等性。这种平等性应当体现在双方在案件信息掌握、专业知识水平以及相互尊重对方等各个方面中。作为辩护人，理应在认罪认罚从宽制度的参与中受到应有的尊重和保护，具体而言，在未来认罪认罚从宽制度的完善和发展中，

首先，要保证辩护律师全程参与认罪认罚从宽程序和法庭审理的全过程，以此来保障被追诉人获得真正意义上的有效辩护；其次，司法机关应当保障被追诉人的权利知情权和选择权，避免因为规避阻力方便办案而做出具有倾向性的行为；

最后，应当明确建立检察机关与辩护律师进行认罪认罚量刑协商的良性沟通机制，让辩护律师的合理建议切实有效的能被检察机关所采纳。

（二）保护被追诉人合法权益不受侵害

“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”在认罪认罚从宽制度适用中的被追诉人上诉问题上，

首先，应当坚持依法行使国家权力的原则。对于《刑事诉讼法》所明确赋予被告人完全的不受限制的上诉权，尽管在认罪认罚从宽案件中可能存在上诉权被不当利用甚至滥用的情形，但这也绝对不应当对此法定权利予以变相剥夺和限制；其次，对于《刑事诉讼法》中所规定的法定抗诉情形及上诉不加刑原则，检察机关和审判机关也理应严格遵守，应当考虑《指导意见》与现行《刑事诉讼法》中相冲突中的问题，及时进行完善和调整，为认罪认罚从宽制度的进一步发展扫清阻碍。（完